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분류: 부동산기타 선고일: 2011.04.14

【판시사항】
[1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극)
[2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에서 정한 절차를 거치지 않고 주택 등을 조합원에게 분양한 경우, 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조나 도시 및 주거환경정비법 제56조 및 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 제5조에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극)
[3] 환지를 수반하는 재건축사업이 아닌 경우 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행하는 지적정리로 인해 실체상의 권리관계에 변동이 생기는지 여부(소극)
[4] 조합원이 재건축조합에게서 분양받은 아파트의 대지권 지분 중 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 이전받은 대지권 지분을 초과하는 지분에 관하여 별도로 취득세 등을 부담하는지 여부(원칙적 적극)
[5] 갑 재건축조합이 조합원 을과의 위임계약에 따라 을이 분양받은 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 이행하면서 위 아파트의 대지권 지분이 신탁재산 귀속을 원인으로 이전되는 대지권 지분을 초과하자 그 초과 부분에 관하여 매매를 원인으로 이전등기를 하여 을로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하게 한 사안에서, 갑 재건축조합이 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 업무를 처리함으로써 을에게 손해를 입게 하였다고 본 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】
[1] 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시 및 주거환경정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전 방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.
[2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지, 이하 ‘구 도시재개발법’이라고 한다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있으나, 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조나 도시정비법 제56조 및 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙(제2025-2호) 제5조에 의해 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시 또는 이전고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에서 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.
[3] 환지를 수반하는 재건축사업이 아닌 경우에는 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행하는 지적정리를 환지처분으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동이 생기는 것도 아니다.
[4] 조합원이 재건축조합에게서 분양받은 아파트의 대지권 지분 중 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 이전받은 대지권 지분을 초과하는 지분에 관하여는, 달리 비과세 대상에 해당하지 않는 한 조합원으로서는 어떠한 등기원인으로 이전등기를 마치더라도 취득세와 등록세 등을 부담할 수밖에 없으므로, 재건축조합이 매매계약서를 작성하는 방법으로 이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 이로써 조합원이 어떠한 추가적인 손해를 입게 되는 것도 아니다.
[5] 갑 재건축조합이 조합원 을과의 위임계약에 따라 을이 분양받은 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 이행하면서 위 아파트의 대지권 지분이 신탁재산 귀속을 원인으로 이전되는 대지권 지분을 초과하자 그 초과 부분에 관하여 매매를 원인으로 이전등기를 하여 을로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하게 한 사안에서, 갑 재건축조합의 경우 분양처분고시 등의 절차를 거치지 않아 대지 등에 관하여 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 등에 의한 등기를 할 수 없고, 지적법상의 지적정리 방법으로 대지권 지분에 관한 실체상의 권리관계를 변동시킬 수 없으며, 더구나 을로서는 신탁지분을 초과하는 대지권 지분에 관하여는 이전등기 원인을 불문하고 별도로 취득세 등을 부담할 수밖에 없는 것이라고 판시하면서, 이와 달리 갑 재건축조합이 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 매매계약서를 작성하는 방법으로 업무를 처리함으로써 을에게 추가로 취득세 등을 부담하게 하는 손해를 입게 하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】
[1] 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지) 제33조, 제34조, 제35조, 제36조, 제37조, 제38조, 제39조, 제40조, 제41조, 제42조, 제43조, 제44조, 제45조, 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조, 도시 및 주거환경정비법 제56조, 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙(제2025-2호) 제5조 / [3] 구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 폐지) 제26조 제1항, 제27조 제1항, 구 지적법 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21811호로 폐지) 제31조 제1항, 제32조 제1항 제4호, 제34조 제1항 제3호, 제2항, 구 지적법 시행규칙(2009. 12. 14. 부령 제191호로 폐지) 제30조 제2항 제2호, 제31조 제2항, 지적사무처리규정(2009. 8. 21. 국토해양부 예규 제106호) 제25조 제2항 제2호 / [4] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제104조 제8호(현행 제6조 제1호 참조), 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제110조 제1호 (나)목(현행 제9조 제3항 제2호 참조), 제124조(현행 제24조 참조), 제128조 제1호 (나)목 / [5] 민법 제681조

【참조판례】
[1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결(공2010상, 419) / [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결(공2009하, 1177) / [3] 대법원 1992. 10. 27. 선고 91누9329 판결(공1992, 3312)

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인)

【피고, 상고인】 영동아파트2단지재건축정비사업조합

【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 2. 선고 2010나1769 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 조치
원심판결 이유는 다음과 같다. 우선 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 서울 강남구 역삼동 755-4 영동아파트 2단지 재건축사업의 사업주체이고, 원고는 그 조합원인 사실, 원고는 재건축을 위하여 재건축 전의 영동아파트 28동 (이하 생략)를 피고에게 신탁하였는데, 그 신탁재산의 대지권 지분이 당초 30,963.1분의 36.86이었으나 후에 그 중 일부를 강남구청에 도로, 공원 부지로 기부채납함으로써 26,977.69분의 32.1155로 된 사실, 원고는 2003. 6. 13. 피고로부터 재건축되는 아파트 101동 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 분양받았는데 그 대지권 지분은 26,977.7분의 39.3055인 사실, 피고는 2005. 12. 16. 재건축사업에 대한 준공인가를 받자 원고에게 기부채납한 부분을 제외한 위 26,977.69분의 32.1155 지분에 대하여 신탁해지를 한 사실, 피고는 원고로부터 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 위임받아 처리함에 있어 원고가 분양받은 이 사건 아파트의 대지권 지분이 신탁재산 귀속을 원인으로 이전되는 위 대지권 지분을 초과하자 그 초과 부분인 26,977.7분의 7.19 지분에 관하여 원고가 피고로부터 이를 3,310만 원에 매수한 것처럼 매매계약서를 작성하여 매매를 원인으로 이전등기를 한 후 그 합계 26,977.7분의 39.3055 지분을 이 사건 아파트의 대지권으로 등기하였고, 강남구청에 원고를 포함하여 대지권 지분이 증가한 조합원들을 대리하여 그 증가 부분에 대한 취득세·등록세 등을 신고하였으며, 이에 따라 원고는 2006. 2. 14. 취득세 등 740,770원, 등록세 등 794,400원을 납부하게 된 사실, 한편 원고는 2006. 1.경 피고에게 위 증가 부분에 대한 등기신청 비용 등으로 257,600원을 지급한 사실 등을 인정하였다. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로, 피고는 원고와의 위임계약에 따라 원고가 분양받은 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 이행함에 있어, 이 사건 재건축사업이 관리처분계획의 인가, 분양처분고시 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도, 재건축사업이 완료된 후 종전의 지적공부를 폐쇄하고 새로운 지적공부를 작성하여 토지정리를 완료하는 방법을 통하여 대지권 지분을 정리함으로써 원고로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하지 않도록 하는 등 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 함에도 불구하고 이에 위반하여 매매계약서를 작성하는 방법으로 업무를 처리함으로써 원고로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 위임계약 위반으로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
2. 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고는 서울 강남구 역삼동 755-4 대 30,963.10㎡를 사업시행구역으로 하여 시행구역 내에 위치한 노후·불량한 기존의 영동아파트 등을 철거하고 아파트 및 부대시설을 재건축할 것을 목적으로 2000. 12. 13. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라고 한다)에 따라 설립되고 2002. 8. 1. 구 주택건설촉진법 제33조 제1항에 따라 주택건설사업계획 승인을 받은 재건축조합으로 출발하였다가 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)이 2002. 12. 30. 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행되게 됨에 따라 도시정비법에 의해 2003. 7. 30. 명칭을 변경하여 설립등기를 마친 재건축정비사업조합인 사실을 알 수 있다.
그런데 도시정비법 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).
한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지, 이하 ‘구 도시재개발법’이라고 한다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계 없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있으나, 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).
따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조나 도시정비법 제56조 및 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙(제2025-2호) 제5조에 의해 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시 또는 이전고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.
나아가 구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 폐지), 구 지적법 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 폐지), 구 지적법 시행규칙(2009. 12. 14. 부령 제191호로 폐지), 지적사무처리규정(2009. 8. 21. 국토해양부예규 제106호) 등 관련 규정에 의하면, 도시개발사업 등(도시정비법에 의한 도시정비사업을 포함)의 사업시행자는 그 사업 완료 후 사업완료 사실 등을 소관청에 신고하여야 하되( 위 법 제27조 제1항, 위 시행령 제32조 제1항 제4호), 환지를 수반하는 사업의 경우에는 환지처분과 같은 효력이 있는 고시된 환지계획서를, 환지를 수반하지 않는 사업의 경우에는 사업의 완료를 증명하는 서류 등을 첨부하여 신고하여야 하고( 위 시행규칙 제30조 제2항 제2호), 도시개발사업 등으로 토지의 이동이 있는 경우 그 이동을 소관청에 신청하여야 하며( 위 법 제26조 제1항), 소관청은 위 법 제26조의 규정에 의한 신규등록, 등록전환, 분할, 합병, 지목변경 등 토지의 이동이 있는 경우 지적공부를 정리하여야 하고, 이미 작성된 지적공부에 정리할 수 없을 때에는 이를 새로이 작성하되( 위 시행령 제34조 제1항 제3호), 토지의 이동이 있는 경우에는 토지이동정리결의서를, 토지소유자의 변동 등에 따른 지적공부를 정리하고자 하는 경우에는 소유자정리결의서를 작성하여야 하며( 위 시행령 제34조 제2항), 그 소유자정리결의서에는 등기필증·등기부등본 그 밖에 토지소유자가 변경되었음을 증명하는 서류를 첨부하여야 하고( 위 시행규칙 제31조 제1항), 확정될 토지의 지번별조서에 의해 토지대장 등을 작성할 때 환지처분을 한 경우에는 그 소유자의 변동일자를 ‘환지처분일자’로, 변동원인을 ‘환지’로 기재하나, 환지처분을 하지 않은 경우에는 소유자의 변동일자를 ‘사업준공인가일자’로, 변동원인을 ‘종전토지의 최종변동원인’으로 기재하도록 되어 있다( 위 시행규칙 제31조 제2항, 위 지적사무처리규정 제25조 제2항 제2호).
위와 같은 지적정리에 관한 법령을 종합하면, 이 사건 재건축사업과 같이 환지를 수반하는 사업이 아닌 경우에는 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행하는 지적정리는 환지처분으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그로 인해 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91누9329 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 재건축사업이 관리처분계획의 인가, 분양처분고시 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 재건축사업이 완료된 후 종전의 지적공부를 폐쇄하고 새로운 지적공부를 작성하여 토지정리를 완료하는 방법을 통하여 대지권 지분을 정리할 수 있고, 이러한 조치를 취하지 않는 것이 수임인의 선관의무를 위반한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 구 주택건설촉진법이 적용되는 재건축사업에서의 등기절차나 주택건설사업의 완료 후에 행하는 지적정리의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
취득세는 부동산 등의 취득에 대하여 그 취득자에게 부과하는 것이고[ 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 지방세법’이라고 한다) 제105조 제1항], 취득세에서의 ‘취득’이란 “매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상·무상을 불문한 일체의 취득”을 말하며( 구 지방세법 제104조 제8호), 등록세는 재산권 등의 취득에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 것이므로( 구 지방세법 제124조), 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치는 자는 법령상의 비과세 대상에 해당하지 않는 한 취득세와 등록세 등을 부담해야 한다.
그런데 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 ‘취득’과 그 취득의 ‘등기’에는 취득세와 등록세를 부과하지 않는다[ 구 지방세법 제110조 제1호 (나)목, 제128조 제1호 (나)목].
위와 같은 관련 규정에 앞서 본 사실 관계를 비추어 보면, 원고가 피고로부터 분양받았던 이 사건 아파트의 대지권 지분 중 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 이전받은 대지권 지분을 초과하는 지분에 관하여는, 달리 비과세 대상에 해당하지 않는 한 원고로서는 어떠한 등기원인으로 이전등기를 마치더라도 취득세와 등록세 등을 부담할 수밖에 없으므로, 피고가 매매계약서를 작성하는 방법으로 그 이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 이로써 원고가 어떠한 추가적인 손해를 입게 되는 것도 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 위와 같은 업무처리로 인해 원고가 추가로 취득세 등을 부담하게 되는 손해를 입었다고 판단하였으니 원심판결에는 취득세와 등록세의 납부의무 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
다. 한편 기록에 의하면, 불법행위로 인한 손해배상청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하였는데 원고가 원심에서 청구원인을 채무불이행으로 인한 손해배상청구로 변경하였음을 알 수 있다. 그런데 위 청구의 변경은 원고가 종전 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경한 것으로서 그 변경 형태가 불분명하므로, 이러한 경우 우선 원심으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인지, 즉 교환적인지 또는 추가적인지를 석명하여 이를 밝혀 볼 의무가 있다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결 등 참조). 그런 다음에, 원심이 새로운 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 이유 있다고 하여 인용하게 되는 경우에는 그 결론이 제1심판결의 주문과 같더라도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되고, 만약 그 소 변경이 선택적·추가적 변경이라면 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 하고( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 등 참조), 교환적 변경이라면 종전의 소는 취하되어 그에 대한 제1심판결은 실효되므로 변경된 소에 대하여 새로운 주문을 선고하여야 한다[ 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456(참가) 판결 등 참조]. 그럼에도 불구하고, 원심은 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 인용하면서도 단순히 피고의 항소를 기각하기만 하였으니, 원심판결에는 소 변경에 관한 법리를 오해한 위법도 있음을 아울러 지적해 둔다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2011.4.14. 선고 2010다96072 판결 【부동산매매계약무효확인】