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분류: 유치권 선고일: 1984.03.07

【판시사항】
위약금채권에 의한 동시이행의 항변 및 유치권행사의 적법여부

【판결요지】
건물임대차계약시 위약금의 약정에 따라 취득한 건물임차인인 피고의 돈 4,000,000원의 위약금채권과 임대차계약 종료로 인한 피고의 위 건물명도의무는 동시이행관계에 있는 것도 아니고 또 위 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수도 없어 유치권도 인정되지 않는다.

【참조조문】
민법 제320조, 제389조 제1항, 제536조

【전 문】
【원고, 반소피고, 항소인】 허옥정외 3인
【피고, 반소원고, 피항소인】 정삼남
【제1심】 대구지방법원(81가합1978, 82가합429 판결)
【주 문】
1. 원판결중 반소청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
피고(반소원고)에게, 원고(반소피고) 허옥정, 같은 주강은 각 돈 1,800,000원씩 및 이 돈중 돈 1,200,000원씩에 대하여는 1982. 3. 11.부터, 각 돈 600,000원씩에 대하여는 1983. 2. 23.부터, 원고(반소피고)주용, 같은 주택은 각 돈 1,200,000원씩 및 이돈중 돈 800,000원씩에 대하여는 1982. 3. 11.부터, 각 돈 400,000원씩에 대하여는 1983. 2. 23.부터, 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
피고(반소원고)의 나머지 각 청구를 기각한다.
2. 원고(반소피고)들의 본소 청구부분에 대한 각 항소와 반소청구부분에 대한 나머지 각 항소를 모두 기각한다.
3. 소송비용중, 본소 청구부분에 대하여 원고(반소피고)들의 각 항소로 생한 것은 원고(반소피고)들의 부담으로 하고, 반소청구부분에 대한 것은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고(반소피고)들의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.
4. 제1항의 인용부분은 가집행할 수 있다.

【본소청구취지 및 원고들의 항소취지】 원판결중 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)들 패소부분을 취소한다.
피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고들에게 별지목록기재 건물을 명도하고, 1981. 6. 29.부터 위 명도완료시까지 매월 돈 200,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
피고의 반소청구를 기각한다.
소송비용은 본소, 반소를 통하여 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【반소청구취지】 피고에게, 원고 허옥정, 주강은 각 돈 8,062,041원씩 및 그중 각 돈 7,462,041원씩에 대하여는 이건 반소장부본송달 다음날부터, 각 돈 600,000원씩에 대하여는 반소청구취지확장 및 청구원인보충서부본송달 다음날부터, 원고 주용, 주택은 각 돈 5,374,694원씩 및 그중 돈 4,974,694원씩에 대하여는 이건 반소장부본송달 다음날부터, 돈 400,000원씩에 대하여는 이건 반소청구취지확장 및 청구원인보충서부본송달 다음날부터, 각 완제에 이르기까지 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】
1. 피고가 1981. 5. 28. 소외 망 주경진과의 사이에 당시 은호산장이란 이름의 여관으로 쓰고 있던 그 사람소유의 별지목록기재 건물중 제2건물 건평 120평 4홉 1작과 그에 딸린 대지일부, 위 건물옆에 있는 대지 500평, 위 여관의 영업권 및 그곳에 설치된 전화1대에 관하여, 임대차보증금은 돈 2,000,000원, 월임료는 돈 200,000원, 임대차기간은 12개월로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 위 임대차보증금을 지급한 다음 이를 명도받아 그 이래 지금에 이르기까지 점유하고 있는 사실 및 위 망인이 1982. 11. 3. 사망하고 그의 처인 원고 허옥정, 그의 장남인 같은 주강, 그의 2, 3남인 같은 주용, 주택이 그의 공동재산상속인이 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 본소청구에 관하여 본다.
가. 건물명도 청구구분
원고들 소송대리인은, 위 망인은 위 임대차계약후 피고가 그의 승낙도 없이 위 계약에 위배하여 마음대로 위 건물을 증·개축하고 용도를 변경하므로 이런 사유를 들어 1981. 8. 25. 위 임대차계약을 해지하였으니 피고에게 위 건물의 명도를 구한다고 주장하는바 뒤에 인정하는 바와 같이 위 계약은 위 주장과는 달리 오히려 위 망인의 귀책사유를 들고 나온 피고에 의하여 해지된 것이기는 하나 어느 사유에 의하든지 간에 위 계약이 종료된 것은 사실이므로 피고는 원고들에게 위 건물을 명도해 줄 의무가 있다 할 것이다.
이에 피고 소송대리인은,
(1) 피고는 위 망인과의 약정에 따라 위 망인에 대하여 위 건물의 증·개축 등에 지출된 비용의 청구권을 가지므로 이를 지급받을 때까지 위 건물에 대한 유치권을 행사한다고 항쟁하므로 살피건대, 아래 반소청구부분에서 보는 바와 같이 위 망인은 1981. 6. 27.경 피고가 위 건물을 당초의 용도이던 여관이외에 식당 및 극장식비어홀로도 사용할 수 있겠금 증·개축하고 지하수를 개발하여 위 변경된 용도에 필요한 설비 등을 한 것을 승인하고 위 임대차계약이 종료되어 변경된 그 현상대로 위 건물을 명도받을 때 피고에게 그 증·개축 등 비용을 지급하기로 약정하였고, 그 수리비는 도합 돈 14,873,470원(실제 돈 14,874,470원이 들었으나 피고가 주장하는 14,873,470원에 따른다)인 사실을 인정할 수 있고, 위 수리비채권은 위 건물에 관하여 생긴 채권이고 위 건물을 반환할 때는 그 이행기가 도래되어 유치권이 성립한다 할 것이니, 결국 피고는 위 수리비중 원고 허옥정, 주강으로부터는 돈 4,462,041원(14,873,470×0.3)씩을, 같은 주용, 주택으로부터는 돈 2,974,694원(14,873,470×0.2)씩을 각 지급받음과 상환으로 원고들에게 위 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 위 항쟁은 이를 받아들이기로 하며,
(2) 피고는 또 위 임대차계약시 채무불이행에 관한 위약금을 돈 10,000,000원으로 예정하였는데 위 망인의 위약으로 위 돈의 위약금 채권을 가지게 되었으므로 이것까지 지급받기 전에는 위 건물을 명도할 수 없다고 항쟁하나, 역시 아래에서 보듯이 피고가 돈 4,000,000원의 위약금 채권을 가지기는 하지만 피고의 위 건물명도의무와 원고들의 위약금 지급의무가 동시이행관계에 있는 것도 아니고 또 계약불이행으로 발생하는 위약금 채권이 위 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없어 유치권도 인정할 수 없으니 위 항쟁은 이를 받아들이지 아니하기로 한다(설사 위 항쟁이 인정된다 하더라도 피고가 항소하지 아니한 이 건에 있어서는 그 결론에 아무런 소장도 가져올 수 없다 할 것이다).
나. 임료상당금 청구부분
피고가 위 망인에게 2개월분의 임료만을 지급한 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로, 피고는 위 계약일로부터 2개월후인 1981. 7. 28.부터 뒤에 보는 위 임대차계약해지 전날까지는 약정임료로서, 그 다음날부터 위 건물을 명도할 때까지는 위 건물을 법률상 원인없이 점유하면서 얻는 임료상당의 이득을 부당이득으로서, 매월 돈 200,000원의 비율에 의한 돈(뒤에 보듯이 위 망인은 위 계약후 2, 3개월만에 임료인상을 요구하였다가 피고가 이를 반대하고 인상한 임료지급을 거절한다는 이유 등으로 피고와의 사이가 벌어지자 위 증·개축된 부분이 철거되도록 모략을 쓰는가 하면 단전조치를 하고 여관의 휴업신고를 하며 전화까지 철거하여 피고로 하여금 위 건물을 위 계약대로 사용하지 못하게 방해한 것이니 설사 피고가 현재까지 이를 점유하면서 가능한 대로 사용했다 하더라도 그 사용으로 인하여 위 계약의 목적에 따른, 그리고 위 건물의 정상적인 상태에 따른 실질적이고 완전한 이득은 얻을 수 없으니 피고가 위 임료상당액까지의 사용수익을 할 수는 없다 할 것이나 피고가 그 수익액수에 관하여 명백히 다투거나 위와 같은 주장도 명백히 하지 아니하고 있는 위에 항소마저 제기하지 아니하였으니 이 부분은 그냥 보아 넘기기로 한다)을 원고들에게 그 상속지분비율에 따라 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 반소청구에 관하여 본다.
가. 위약금 청구부분
성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,4,7,9,10,12호증, 을 제1호증의 1, 을 제3,4,5,8,11,44,47호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증, 을 제6호증, 을 제43호증의 2, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제10호증의 2, 원심증인 현광길의 증언에 의하여 원본의 존재 및 성립을 인정할 수 있는 을 제7호증의 1내지 3, 원심증인 정영해의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제9호증의 1내지 15, 변론의 전취지에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제10호증의 1,3,4,5, 원심 및 당심증인 김일남, 김오채의 각 일부증언과 원심의 형사기록검증결과중 국립과학수사연구소 작성의 인영감정서의 기재에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제2호증(원고들은 이 승낙서가 피고에 의해 위조된 문서라고 항쟁하나 이에 부합하는 듯한 갑 제13, 14호증의 각 1, 2의 각 기재, 원심증인 백경흠, 이춘원의 각 증언, 위 기록검증결과 중 일부는 믿지 아니하고 달리 위 항쟁사실을 수긍할만한 자료없다)의 각 일부기재, 위 증인 김일남, 김오채, 현광길, 정영해 원심증인 박봉철, 임봉학의 각 일부증언, 위 형사기록검증결과중 일부에 변론의 전취지를 모아보면,
(1) 피고는 당초 위 건물의 위치가 경북 경산군 하양읍과 청천사이의 한전한 금호강변이어서 여관으로서보다는 이를 식당 및 맥주홀로 개조하여 금호강에서 잡히는 민물고기 요리를 팔고 겸하여 유흥음식점으로 경영하면 사업전망이 좋을 것이라는 판단아래 이를 임차하기를 작정하여 위 망인과 위 임대차계약을 맺을 때 이런 사정을 고려하여 위 망인에게 그 작정을 넌지시 비추어서 계약상으로는 일응 위 망인의 승낙하에 증·개축하되 그 계약이 만료될 때는 원상회복키로 한다는 약정을 하였으면서도 위 망인의 계약불이행으로 자칫 증·개축으로 막대한 돈만 투자하고 손해를 볼 것을 염려하여 계약불이행으로 인한 손해배상액을 예정할 때 임대차보증금 2,000,000원에 비추어 지나치게 과다하기 까지한 돈 10,000,000원을 위약금으로 예정하였던 사실,
(2) 피고는 곧 위 건물을 명도받아 위 망인의 묵시적인 승낙아래 1981. 6. 하순무렵까지 뒤에서 인정하는 별지계산서 기재와 같이 총 수리비 돈 14,874,470원의 비용을 들여 위 건물을 여관외에 식당 및 극장식 맥주홀로 사용하기 위한 증·개축을 하고 내부설비를 하는 한편 주변대지를 정지하고 지하수를 개발하는 등의 공사를 하게 되었는데 그 공사도중 위 망인이 두어차례 공사현장에 왔으나 이를 저지하기는 커녕 오히려 허술한 여관을 아주 쓸모있게 고쳐 영업을 잘 하겠다고 이에 호감을 표시하기까지 하였던 것이어서 피고도 용기를 갖고 공사에 박차를 가해 그해 6. 27.경에 사소한 부분을 제외하고 대충 위 공사를 끝내고 위 망인을 비롯한 많은 사람들을 초대하여 위 건물에서 “금수원”이란 새로운 상호로 여관, 식당 및 극장식맥주홀 등의 영업을 하기 위한 개업식을 성대하게 치르게 되었던 사실
(3) 피고는 위 개업식때 위 사실을 썩 흡족하게 여기고 있던 위 망인과의 사이에 증·개축되어 새모습으로 바뀐 위 건물에 관하여 ① 월임료의 지불이 연기되어도 보증금한도내에서 양해한다. ② 위 망인은 위 건물의 증·개축 및 용도변경의 허가 등에 필요한 행정절차를 취해주기로 한다. ③ 위 건물에 투자된 수리비 등 시설비는 피고가 부담하되 위 건물을 명도할 때는 위 망인이 피고에게 그 수리비를 지급한다. ④ 피고는 위 건물을 증·개축된 현상대로 명도한다는 내용의 새로운 약정을 함으로써 당초의 임대차계약을 일부 추가 및 변경을 한 사실,
(4) 한편 위 망인은 위 개업식에 참석하여 본 결과 위 영업의 전망이 의외로 좋아보이자 수일 후 곧 피고에게 임대차보증금을 돈 5,000,000원으로, 월임료를 돈 500,000원으로 대폭인상하여 지급할 것을 일방적으로 요구하였으나 피고가 불응하고 종전대로의 임료를 지불하고 말자 이에 불만을 품은 끝에 위 1981. 6. 27.자 약정에 따른 위 건물 증·개축 및 용도변경허가신청 등에 협력을 하여주기는 고사하고 오히려 대뜸 서면과 구두로 위 건물을 명도하라고 하다가 역시 피고가 들어주지 않자 관할 경찰서나 행정관서에 찾아가 피고가 불법건축을 하고 무허가식품영업을 한다고 고자질까지 하여 관할행정관서인 하양읍장이 그해 7. 13. 경산군수가 그해 7. 25. 각각 피고를 건축법위반 및 식품영업법위반으로 경찰서에 고발케 하는 한편, 위 하양읍장이 그해 8. 12. 불법건축물철거계고를 하게 되어 별도리 없게 된 피고가 그 무렵 증·개축부분을 자진철거해 버리게 되고 만 사실,
(5) 위 망인은 이에 더 나아가 1981. 8. 25. 다시 피고에게 위 건물의 명도를 요구하는 일방 피고로 하여금 일체의 영업을 못하게 할 목적으로 그해 9. 14. 내부정리를 한다는 구실을 달아 한달간 위 여관의 휴업신고를 하여 버리고, 그달 19.에는 위 여관의 전화마저 철거케 하였으나 피고가 계속 버티며 영업을 하자 그달 26.에는 경찰서의 피고가 불법건축을 하고 휴업계를 낸 여관에 계속 영업을 하니 처벌해 달라는 요지의 진정을 하고, 심지어 그해 10. 14.에는 한전영업소에 단전신청을 하여 전기공급마저 중단케 하는 등 갖은 수단을 다부려 피고의 위 영업을 방해하였던 사실,
(6) 이에 더 견뎌내지 못한 피고가 그해 10. 27. 위와 같은 계약위배사실을 들어 위 망인에게 위 임대차계약의 해지를 통고하게 된 사실(위 망인은 1982. 8. 6.부터 간경화증, 만성간성혼수 및 노인성치매증으로 정상적인 사회생활을 영위할 수 있는 육체적 및 정신적 상태가 아니어서 입원가료를 받기 시작했다)을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 위 갑 제5, 6호증, 갑 제8, 13, 14호증의 각 1, 2의 각 기재, 위 증인 박봉철, 백경흠, 김일남, 이춘원, 당심증인 유병문의 각 일부증언, 위 형사기록검증결과 중 다른 일부는 당원이 위에서 받아들인 증거에 비추어 믿지 아니하고 다른 반증은 없다.
위 인정사실에 의하면,
(1) 위 망인은 위 건물의 임대인으로서, 1981. 5. 26. 체결되고 그해 6. 27. 일부 변경된 위 임대차계약에서 약정한 바에 따라 위 건물의 증·개축 허가 및 용도변경허가신청에 협력하는 동시에 위 건물을 정상적으로 사용수익함에 필요한 상태를 유지해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하기는 커녕 오히려 더 나아가 온갖 수단으로 영업을 하지 못하게 적극적으로 방해함으로써 피고로 하여금 위 건물을 제대로 사용할 수 없게 하였으니, 위 망인은 위 계약불이행으로 인하여 위 예정된 위약금을 지급할 의무가 있다 할 것이고,
(2) 나아가 그 위약금 액수에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같은 위약금 약정의 경위 및 배경, 피고가 임차한 후 상당한 비용을 투입하여 임차목적물을 증·개축한 후 영업을 시작하자마자 위 망인의 위약 내지 방해로 영업을 제대로 하지 못하고 폐쇄당하고 말았으나 위 망인과의 약정에 따라 증·개축 등에 소요된 비용만은 상환받을 수 있는 점 등 이건 변론에 나타난 여러사정을 모두 참작하면 위 약정된 위약금 10,000,000원은 지나치게 많으니 이를 돈 4,000,000원으로 감액함이 상당하다 하겠다.
나. 수리비 청구부분.
(1) 위 망인이 1981. 6. 27. 피고에게 위 건물의 증·개축과 용도변경을 승인하고 임대차계약이 종료되어 위 건물을 명도받을때 이에 소요된 수리비를 지급하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바이고,
(2) 한편 위 증인 임봉학의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제14, 15호증, 위 증인 김오채의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제13, 16, 17, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 46호증, 을 제18호증의 1내지 6, 을 제19, 22, 28, 29, 39호증의 각 1, 2, 을 제31호증의 1내지 4, 을 제38호증의 1내지 3의 각 기재와 위 증인들의 각 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 위 임대차계약후 곧 위 건물을 명도받아 1981. 6. 말경까지 사이에 이를 증·개축하고, 지하수개발, 상하수도설치, 대지정지를 하고 변경된 용도에 필요한 제반시설 등을 갖추는데 별지기재와 같이 도합 돈 14,874,470원이 든 사실을 인정할 수 있고, 위 수리비액수에 관한 다른 반증이 없기는 하지만, 그러나 위 약정에 의하면 피고는 위 건물을 반환할 때에 비로소 수리비를 청구할 수 있는 것이므로 피고가 아직 위 건물을 그 점유하에 두면서는 그 수리비를 청구할 수 없다 할 것이고, 그 수리비 채권에 관하여 위 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다 하여 위와 같은 결론에 아무런 소장이 없다 할 것이므로 피고의 위 수리비청구는 이유없다 할 것이다.
다. 보증금반환청구부분
위 임대차계약이 종료된 것은 앞에서 본 바이니, 위 망인은 피고에게 위 임대차보증금 2,000,000원을 반환해 줄 의무가 있다 할 것이다.
4. 결론
따라서,
가. 본소 청구에 관하여,
(1) 피고는 원고들에게, 원고 허옥정, 주강으로부터 각 돈 4,462,041원씩을, 같은 주용, 주택으로부터 각 돈 2,974,694원씩을 각 지급받음과 상환으로 위 건물을 명도해 주고,
(2) 또 1981. 7. 28.부터 위 건물을 명도해 줄 때까지 매월 원고 허옥정, 주강에게 각 돈 60,000원(200,000×0.3)씩, 같은 주용, 주택에게 각 돈 40,000원(200,000×0.2)씩의 비율에 의한 돈을 지급할 각 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이건 본소 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 각 인용하고 나머지는 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이를 탓하는 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하며,
나. 반소청구에 관하여,
원고들은 피고에게, 위 망인이 지급할 의무있는 위 인정의 위약금 및 임대차보증금 합계 돈 6,000,000원(4,000,000+2,000,000)을 상속지분비율에 따라, 원고 허옥정, 주강은 각 돈 1,800,000원(6,000,000×0.3)씩 및 이 돈중 위약금 1,200,000원씩에 대하여는 피고가 구하는 이건 반소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금 600,000원씩에 대하여는 역시 피고가 구하는 이건 반소청구 취지 확장서부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1983. 2. 23.부터, 원고 주용, 주택은 각 돈 1,200,000원(6,000,000×0.2)씩 및 이 돈중 위약금 800,000원씩에 대하여는 피고가 구하는 위 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금 400,000원씩에 대하여는 역시 피고가 구하는 위 1983. 2. 23.부터, 각 완제에 이르기까지 각 민법소정 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(피고는 위약금에 대하여는 위 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금에 대하여는 위 1983. 2. 23.부터 각 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 지연 손해금의 지급을 구하지만 원고가 위 각 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함은 상당하다고 인정되므로 이는 받아들이지 아니하기로 한다)을 각 지급할 의무있다 할 것이므로, 피고의 반소청구는 위 인정의 범위안에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 기각할 것인 바 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 당원이 지급을 명하는 것 보다 더많이 인정하여 부당하므로 원고들의 각 항소일부를 받아들여 주문 제1항과 같이 변경하고, 나머지 각 항소는 부당하여 기각하며,
다. 소송비용의 부담에 관하여,
민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항을 각 적용하여, 주문과 같이 판결한다.



판사 조수봉(재판장) 김성한 강문종

출처 : 대구고법 1984.3.7. 선고 83나874(본소),83나875(반소) 제1민사부판결 : 상고허가【건물명도등청구사건】